מכרזי ביטוח
מאמר זה מבוסס על ראיון שנערך עם עו"ד גיל מעיני, במסגרת תכנית האולפן המרכזי של מחוז מרכז בלשכת עורכי הדין - "פותחים בוקר עם עולם הנזיקין", בהנחיית עו"ד תומר זמר ועו"ד יוליה שקד. ניתן לצפות בתוכנית בקישור הבא:
מבוא
גופים ציבוריים ורשויות מקומיות עורכים מעת לעת מכרזים בתחום הביטוח, הן לצורך הקמת המערך הביטוחי של אותו הגוף והן לצורך רכישת ביטוחים קיבוציים, כחלק מההטבות הניתנות לעובדיו של אותו הגוף.
הכרת הדין החל
ככלל, כאשר אנו דנים בחובת עריכת מכרז יש לזכור כי על גופים שונים חלים דינים שונים - כך למשל, על משרדי ממשלה, תאגידים ממשלתיים, מועצות דתיות, קופות חולים ומוסדות להשכלה גבוה חלות תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993 (להלן: "התקנות הכלליות); על מערכת הביטחון והחברות הממשלתיות הכפופות לה חלות תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), תשנ"ג - 1993; ועל רשויות מקומיות חלות בהתאמה תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח - 1987 וצו המועצות המקומיות, תשי"א - 1950 או צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח - 1958. בנוסף קיימים גופים דו מהותיים כגון קק"ל או מפעל הפיס עליהם חלה חובת מכרזים מכוח פסיקה.
כפי שניווכח מיד ההבדלים בין הדין החל בכל אחד מהגופים עשויים להיות משמעותיים ביותר כאשר אנו עוסקים במכרזי ביטוח. לכן, כאשר אנו ניגשים לעריכת מכרז עבור גוף ציבורי עלינו להבין מה היא המערכת הנורמטיבית החלה עליו, על מנת שנוכל לעצב את הוראות המכרז בהתאם.
הבנת צרכי המזמין
בכל מכרז הבנת צרכי המזמין ומאפייניו הינה הבסיס להכנת מכרז איכותי. במכרזי ביטוח הדבר בא לידי ביטוי, בין היתר בהבנת מאפייני הביטוח הנדרשים ומי הם הגופים המסוגלים לספק ביטוח שכזה. בתוך כך, יש להביא בחשבון את כוח השוק של הגוף המזמין ואת יכולתו להקשיח את דרישותיו בהתאם.
כך למשל, לקוח אותו ליוויתי בעבר, במכרז קיבוצי לביטוחי רכב, הציב דרישה לפוליסה מטיבה מאוד עבור עובדיו. אולם, אותו גוף לא העניק כל התחייבות ביחס למספר העובדים שירכשו את הפוליסה, מה שפגע באטרקטיביות שלו והביא בסופו של יום לכך שלא התקבלו הצעות למכרז.
כמו כן, יש להביא בחשבון את ניסיון התביעות של המזמין, תוך הבנה שמזמין עם ניסיון תביעות רע יתקשה מאוד לקבל הצעות טובות.
לנוכח מאפייני השוק וניתוח יכולתו של המציע לקבל הצעות טובות, יש לשקול בכובד ראש את עצם היציאה למכרז ולבחון חלופה של הארכת הביטוחים הקיימים. זאת, כיוון שלעיתים עריכת מכרז חדש תביא לקבלת הצעות בתנאים נחותים באופן משמעותי.
המאפיינים הייחודיים של מכרזים בתחום הביטוח
למכרזי ביטוח ישנם מספר מאפיינים ייחודיים:
-
הקושי המרכזי והנפוץ ביותר במכרזי ביטוח קשור באכיפת האיסור להסתייג מהצעה למכרז - שמירה על כלל זה נועדה למנוע מצב שבו מציעים שונים יציעו תנאים ותכולות שונים, וכך לא ניתן יהיה לערוך השוואה אמיתית ואובייקטיבית של ההצעות. למעשה, מכרזי ביטוח, ככל מכרז מחייבים כי היציאה לתחרות בין המציעים תעשה מאותו "קו זינוק". ואולם, כלל זה אינו פשוט ליישום ולאכיפה במכרזי ביטוח, מקום שבו לכל מציע ישנן פוליסות ו"חבילת מוצרים" שונים וייחודים לו.
-
הקושי השני, שלמעשה נובע מהקושי הראשון שתואר לעיל, הינו בשאיפה להשוות בין "תפוחים לתפוחים" - משמע, נרצה להשוות בין הצעות בעלות מאפיינים דומים שניתנו על בסיס תנאים אחידים. ואולם, כפי שצוין לעיל במכרזי ביטוח לעיתים קיימת שונות בין ההצעות, הנובעת משינויים בתנאי הפוליסות של המציעם השונים. נציע להלן מספר אפשרויות להתמודד עם קושי זה. אפשרות אחת, הינה להחליט על איסור גורף להסתייגויות. לחלופין, ניתן לאסור הסתייגויות מהותיות בלבד - מנגנון זה מצריך עבודה מדויקת מיועץ הביטוח של המכרז לצורך ההבחנה בין ההסתייגויות השונות והגדרת מהותן. אפשרות נוספת, מהווה למעשה תמונת ראי לאפשרות הראשונה - הגדרת דרישות הפוליסה כנקודת מוצא, תוך מתן אפשרות להסתייגויות. באפשרות הזו תבחן וועדת המכרזים את ההסתייגויות מחד ומידת ההתאמה של ההצעה לדרישות המכרז ובהתאם יוענק ציון להצעה.
-
שוק מציעים קטן - לרוב הליך מכרזי מאופיין בכך שעורך המכרז מחזיק בכוח יחסית גדול במו"מ - עורך המכרז הוא אשר קובע את התנאים, את דרישות הפוליסיה, את טווח המחירים ועוד. אולם, שוק הביטוח הינו לרוב שוק קטן יחסית הכולל מספר מצומצם של מציעים. ככל שקטן מספר המציעים המתמודדים במכרז, כך יש לאותם מציעים כוח גדול יותר, אותו הם יכולים לצל על מנת להשפיע ולשנות את תנאי ההתקשרות. כך למשל, גוף ציבורי שערך לאחרונה מכרז להסדרת מערך ביטוח הרכוש והחבויות שלו, התקשה לקבל הצעות. הסיבה לכך נבעה גם ממיעוט החברות המסוגלות לעמוד בדרישות המכרז ובשל ניסיון תביעות רע של הגוף המזמין. חברת הביטוח שביטחה את אותו גוף ערב המכרז, הבינה ככל הנראה כי היא השחקן היחידי שמסוגל או מתכוון לענות למכרז ולכן הקשיחה מאוד את עמדותיה גם ביחס למחיר וגם ביחס לתנאי הפוליסה - זו דוגמה קלאסית למקרה שבו הכוח בניהול המו"מ עובר מעורך המכרז למציעים.
בעלי התפקידים במכרז ביטוח
לנוכח ייחודיותם של מכרזי ביטוח, יש לשלב מספר בעלי מקצוע בהליך הכנת וכתיבת המכרז.
את בעלי התפקידם הרלוונטיים ניתן לאפיין כמעין משולש - בקודקוד העליון נמצא המזמין - תפקידו הוא להגדיר את הדרישות ולאפיין אותן, תוך התייחסות לצרכיו ומאפייניו של הגוף המזמין. בקודקוד השני נמצא יועץ הביטוח האחראי על הצד המקצועי - אפיון דרישות הביטוח והפוליסות, הגדרת השחקנים הרלוונטיים למכרז וכ'ו. בקודקוד השלישי נמצא הייעוץ המשפטי שבהתאם לדרישות הלקוח ויועץ הביטוח צריך לתפור את החליפה המתאימה ביותר מבחינת תנאי המכרז ושיטת בחירת ההצעות. הליך כתיבת המכרז צריך להתקיים בדו שיח מתמיד ושיתוף פעולה בין הגורמים הנ"ל על מנת להביא לתוצאה מיטבית.
הוראות המכרז וקביעת אופן בחירת ההצעות
אופן הגדרת כללי המכרז הינו הכלי המרכזי שיאפשר למזמין לבחור את ההצעה הטובה והמתאימה ביותר עבורו. זאת, נעשה במספר שלבים.
השלב הראשון הינו הגדרת קבוצת המתמודדים במכרז. הגדרת קבוצת המציעים צריכה להביא בחשבון מספר היבטים - האם המכרז פתוח לחברות ביטוח בלבד או גם לסוכני ביטוח, מה גודל ומאפייני חברות הביטוח הרצויות, האם המכרז פונה גם לשוק הבינלאומי או למציעים ישראלים בלבד ועוד.
לעניין זה חשוב להכיר שני כלים חשובים:
הראשון, הינו ההחלטה האם לפרסם את המכרז כפומבי או סגור. כעקרון, דרך המלך הינה עריכת מכרז פומבי. אולם, תקנות המכרזים מאפשרות עריכת מכרז סגור בהתאם לתקנה 4(2):
"התקשרות לרכישת טובין או שירותים בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים לרבות ציוד רפואי, תרופות, נסיובים או תרכיבים, עסקה שעניינה ביטוח ועסקה שעניינה פרסום או יחסי ציבור בעלי תכונות ואפיונים כאמור ובלבד שקיים מספר מצומצם של ספקים מתאימים בכוח לגבי אותה התקשרות ויראו את כל הספקים כאמור כרשימת המציעים למכרז סגור ותחול תקנה 16(ד) ו-(ה) בשינויים המחויבים;"
מכאן, שאם נמצא כי המזמין וההתקשרות עומדים בתנאים הקבועים בתקנה לעיל, ובעיקר כי ניתן יהיה לקבוע שקיימים מספר מצומצם של ספקים מתאימים, אזי שניתן יהיה לערוך מכרז סגור.
כלי זה מאפשר לעורך המכרז לוודא כי רק ספקים מתאימים יתמודדו במכרז.
בהקשר זה חשוב לחזור להבחנה בין מערכות הדינים השונות החלות על כל גוף. לתקנה 4(2) המופיעה בתקנות המכרזים הכלליות אין מקבילה בתקנות העיריות או בצו המועצות המקומיות. על כן, נשאלת השאלה האם מדובר בלקונה אותה ניתן להשלים על דרך ההיקש, או שמא אנו למדים מהיעדר הוראה מקבילה כאמור, כי לא ניתן לערוך מכרז סגור עבור רשויות מקומיות?
לשאלה זו אין תשובה ברורה, אך לגישתי לא ניתן להחיל את התקנה האמורה באופן ישיר על רשויות מקומיות - זאת בעיקר בשל ההלכה כי פטור ממכרז פומבי צריך להיעשות על פי הוראה מפורשת בחקיקה הרלוונטית לעורך המכרז.
הכלי השני הרלוונטי להגדרת קבוצת המתמודדים הינו תנאי הסף - באמצעות תנאי סף מדויקים ורלוונטיים נוכל לשלוט כי רק מציעים מתאימים יוכלו להתמודד במכרז. בהקשר זה חשוב להזכיר כי הדין מגביל את עורך המכרז לקביעת תנאי סף שיעמדו בהלימה לדרישות המכרז והיקפו.
בשלב השני, לאחר הגדרת קבוצת המתמודדים, יש לקבוע את אופן בחירת ההצעות, לרבות אמות המידה והמשקולות לניקוד ההצעות. בהקשר של מכרזי ביטוח ניתן לשקול הכנסת אמות מידה איכותיות קשיחות יותר, כגון ציון מדד השירות הניתן לחברות ביטוח או פרמטרים רכים יותר כגון, התרשמות מהתאמת הפוליסה לצרכי המזמין.
כלי נוסף וחשוב, בבחירת הצעה הזוכה, הוא קיום משא ומתן עם המציעים. תקנות המכרזים הכלליות, מאפשרות עריכת משא ומתן עם המציעים טרם בחירות ההצעה הזוכה. המשא ומתן אינו מוגבל רק למחיר ההצעה וניתן לדון גם בתכולות ותנאי הפוליסה, כל עוד הדבר נעשה בשקיפות ובאופן שוויוני. לנוכח מאפייניו הייחודיים של מכרז הביטוח, הליך המשא ומתן מאפשר למזמין דינמיות ומרחב תמרון החשובים ביותר במכרזים מסוג זה.
חשוב לזכור שבעוד תקנות המכרזים הכלליות מאפשרות מו"מ במסגרת ההליך המכרזי, הרי שבתקנות העיריות ובצו המועצות ישנה הוראה האוסרת במפורש ניהול משא ומתן עם משתתף במכרז, טרם בחירת ההצעה הזוכה. על כן, רשויות מקומיות אינן רשאיות לכלול הליך כזה במכרזיהן.
האמור אינו מהווה ייעוץ משפטי.