אחד הפגמים הנפוצים ביותר בהצעות המוגשות למכרז הינו פגם בערבות המכרז. לא אחת ניתן לשמוע על הצעות הנפסלות בשל פגמים כגון טעות בסכום או במועד הערבות, טעות בפרטי המוטב או פרטי החייב. על אף שנראה כי פגמים שכאלו הינם טכניים באופיים, הרי שפסיקות בית המשפט קובעות גישה מחמירה ביחס אליהם וככלל מנחות להתייחס לפגמים אלו כפגמים מהותיים בגינם יש לפסול את הערבות וכפועל יוצא מכך את ההצעה כולה.

מטרתה של ערבות המכרז הינה להבטיח את נזקיו של עורך המכרז במסגרת התחרות במכרז, בעיקר במקרים בהם מציע חוזר בו מהצעתו. בהקשר זה, חשוב להבחין בין ערבות המכרז לבין ערבות הביצוע - כאמור, בעוד הראשונה מתייחסת אך ורק לנזקים העלולים להיגרם למזמין בשלב המכרזי, הרי שערבות ביצוע מטרתה להבטיח את נזקיו של המזמין בתקופת ביצוע החוזה - ברור אם כן, כי תכליתה של ערבות המכרז הינה בעלת מטרות צנועות יותר, ביחס לערבות הביצוע, ומטרתה להגן מפני נזקים שמטבעם הינם מצומצמים יותר.  

ההלכה ביחס לפגם בערבות המכרז

הלכות בתי המשפט קובעות כי ביחס לערבות מכרז נדרשת התאמה מלאה לדרישת המכרז וכי פגם בערבות הינו ככלל פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה (כלל ההתאמה המלאה). אולם, נקבע כי אין מדובר בכלל פסילה אוטומטי וכי ישנם חריגים המצדיקים לסטות מכלל ההתאמה המלאה. פסק הדין המרכזי בעניין זה הינו פסק דין בעניין אדמונית החורש (עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 31.1.2010) הקובע שורה של תנאים מצטברים המצביעים על התקיימות החריג לכלל ההתאמה המלאה, קרי מקרים בהם ניתן לקבוע כי פגם בערבות אינו פגם מהותי וכי ניתן למחול עליו ולהכשיר את ההצעה:

א. כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה.

ב. ניתן לעמוד על כוונת המציע - השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות.

ג. המציע טעה בתום לב.

ד.הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון.

​​

ערבות מיטיבה

כאמור, ערבות מרעה ביחס לדרישות המכרז הינה ערבות פסולה. אולם מה דינה של ערבות מיטיבה - ערבות המעניקה תנאים טובים יותר למזמין ביחס לדרישות המכרז (כגון סכום גבוה יותר או תוקף ארוך יותר)? בפסק הדין בעניין אפקון (עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב (פורסם בנבו, 1.1.2012), קבע בית המשפט העליון דין אחד ביחס לערבות מיטיבה וערבות מרעה והוא פסילת הערבות.

​

הכרסום בהלכות בית המשפט - האם מדובר בבשורה של ממש?

על אף האמור, במהלך השנים האחרונות ניתן לזהות בפסיקה יותר ויותר עמדות מרוככות ביחס למשמעותם של פגמים בערבות. מדובר בנסיגה מסוימת מהעמדה הקשיחה ביחס לנושא זה, אך האם מדובר בבשורה של ממש?

בפסק הדין בעע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ (פורסם בנבו, 19.7.2011) נדונה השאלה האם ניתן להכשיר ערבות אשר מועד כניסתה לתוקף מאוחר למועד תום תוקפה? למעשה מדובר היה בשתי ערבויות של שתי מציעות במכרז, בהן נפל פגם דומה. בית המשפט קבע כי מדובר בפגם הניתן לתיקון בהתאם למבחנים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש. בית המשפט נתן דעתו על כך שמדובר בטעות הנלמדת מן הערבות עצמה, שכן אין כל היגיון בהגשת ערבות באופן האמור, וכן על כך ששתי הערבויות הפגומות נערכו על ידי אותו סניף בנק, אשר הוציא מכתב המבהיר כי מדובר בטעות סופר שמקורה בבנק עצמו ולא במציעים. עוד התייחס בית המשפט לכך, כי נראה שמדובר בטעות שאינה גורעת מהאפשרות לממש את הערבות במידת הצורך.

עוד חשוב לציין שבית המשפט התייחס גם לטעויות במסמכי המכרז עצמם ביחס לערבות וקבע כי יש לייחס דין שווה לטעות של עורך המכרז והמציע - מכאן שטעות במסמכי המכרז ביחס לערבות עשויה להוות פתח להכשרת פגמים בערבות - כפי שנראה מדובר במסקנה החוזרת בפסקי דין נוספים.

לעומת זאת, בעע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות (פורסם בנבו, 11.8.2016) קבע בית המשפט העליון כי כתב ערבות שבשל טעות סופר נרשם כי תכנס לתוקף כשלושה חודשים לאחר המועד האחרון להגשת הצעות (ולמעשה תהיה בתוקף למשך שלושה ימים בלבד), אינה נעדרת היגיון פנימי ומכאן שאין מדובר בטעות "הזועקת לתיקון". ניתן לראות כי בין המקרה הנדון בהלכת רשות שדות התעופה למקרה הנדון בפסק דין זה, קיים קו גבול דק מאוד. מכאן, נראה כי רק במקרים ברורים בהם כתב הערבות נעדר כל היגיון פנימי יטה בית המשפט לקבוע כי מדובר בטעות הניתנת לתיקון.

עוד חשוב להדגיש את דעת המיעוט בעניין זה שניתנה על ידי כבוד השופט עמית, אשר סבר כי אין לפסול את הערבות, וכי החלטה על פסילתה בנסיבות האמורות אינה עולה בקנה אחד עם קידום השוויון והיעילות הכלכלית. לעמדתו של כבוד השופט עמית, גישה דווקנית מדי, כאשר ברור על פניו שמדובר בטעות טכנית שנעשתה בתום לב, מביאה למעשה לפגיעה בתחרות, מרתיעה מציעים פוטנציאליים ופוגעת ביעילות הכלכלית של המכרז (ראה פסקה 8 לפסק דינו של כבוד השופט עמית):

 "דומה כי ככל שההלכה בנושא פגם בערבות בנקאית הלכה והתחזקה, כך הלכנו והתרחקנו מטעמו ומסברו של הרציונל שבבסיס פסילת ההצעה. הערבות הבנקאית נועדה "להבטיח את עורך המכרז כמקור לשיפוי על נזקיו במקרה שהמציע יחזור בו לאחר זכייתו או להרתיע את המציע מלנקוט צעד העשוי להביא לחילוט ערבותו; להרתיע מפני קשירת קשר בין המציעים; להוכיח איתנות כלכלית של המציע; למנוע קלות דעת, מניפולציות ותכסיסנות מצד המציע" (פסק דיני בעניין מגנזי). מובן כי צירוף כתב ערבות בסכום נמוך מהנדרש מעניקה יתרון לא הוגן למציע, וערבות פגומה עלולה ליצור קושי בחילוט הערבות על ידי בעל המכרז. מכאן נקודת המוצא כי יש בפגם בערבות כדי לפגוע בעקרון השוויון. אלא שההלכה הפסוקה הרחיבה את קשת המקרים בהם נפסלה הצעה עקב פגם בערבות הבנקאית, גם כאשר בערבות מיטיבה עסקינן (דהיינו, שסכום הערבות או תוקף הערבות היו מעבר לנדרש במכרז) וגם כאשר, על פניו, היה מדובר בפגם פעוט הנובע מטעות קולמוס או טעות בתום לב, שאין בה כדי להקנות יתרון של ממש למציע, או כדי להקים חשש של ממש לאפשרות לממש את הערבות. כשלעצמי, אני סבור כי יש מקום לשנות מגמה זו, ועודנו באים לבחון פגם שנפל בערבות בנקאית שומה עלינו להעמיד נגד עיננו את התכליות שבסיס דיני המכרזים. עקרון השוויון אינו סיסמה מיכנית, ויש לזהות ולאתר אם מאחורי פגמים זניחים ושוליים בערבות בנקאית יש כדי לפגוע בשוויון המהותי בין המציעים".

בעע"מ 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' אורן בוכניק (פורסם בנבו, 11.2.2018) קבע בית המשפט העליון כי פסילת ערבות כיוון ששם המציע בכתב הערבות שונה משמו על גבי ההצעה (בכתב הערבות הופיע השם "בוכניק ארן ניסים" ואילו במסמכי ההצעה הופיע השם "אורן בוכניק") מהווה הסתכלות שטחית המובילה להחלטה שגויה, וכי למעשה אין ספק כי מדובר באותו אדם ואין ספק ביחס ליכולת להיפרע ממנו במידת הצורך.

בעת"מ 49193-06-19 בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ נ' עירית ירושלים ואח' (פורסם בנבו, 26.9.2019) הכשיר בית המשפט המחוזי הגשת העתק ערבות במקום כתב הערבות המקורי, שכן לעמדת בית המשפט לא נפגעה היכולת של העירייה לממש את הערבות. אולם, על פסק דין זה הוגש ערעור ובעע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ (פורסם בנבו, 26.5.2020) הפך בית המשפט העליון את החלטת בית המשפט המחוזי וקבע כי החזקת כתב הערבות המקורי בידי המציע עשויה להקל עליו לבטלה חד צדדית ולהתחמק מהתחייבויותיו ולפיכך קבלת העתק הערבות, מקום בו נדרש לצרף ערבות מקורית תהווה פגיעה בשוויון.

ואולם, גם בפסק דין זה ראוי להתעכב על דעת המיעוט, במקרה זה של כבוד השופט אלרון. בהתאם לגישת המיעוט, אין מדובר בפגם המצדיק את פסילת הערבות שכן הגשת העתק הערבות בלבד לא הקנה למציע מרחב תמרון ביחס להצעתו והמציע לא קנה לו כל יתרון על פני מתחריו. כאשר ברור כי המציע הוציא טרם המועד האחרון להגשת הצעות ערבות מקורית, אף אם זו נשארה בידיו ובמעטפת המכרז הוגש העתק בלבד, אין למעשה כל פגיעה ביכולת המימוש של הערבות ולכן, לגישת דעת המיעוט, פסילתה הערבות הינה החלטה שרירותית הפוגעת בקידום השוויון והיעילות הכלכלית.

בעת"מ (י-ם) 54984-09-20 וקטור הנדסה וטכנולוגיות (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד החינוך (פורסם בנבו, 15.10.2020) נקבע כי השמטה מקרית של פרטי תקשורת עם הבנק מכתב הערבות הינה פגם טכני שאינו מצריך את פסילת הערבות, שכן ממילא פגם זה אינו פוגע בתנאי הערבות או באפשרות לממש אותה.

בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב קבע בית המשפט שאין לפסול ערבות מיטיבה אשר ניתנה לתוקף ארוך מהנדרש. בית המשפט נימק את החלטתו בכך שהגורם לטעות בערבות נעוץ בסתירות במסמכי המכרז ובמשגים של עורך המכרז ועל כן יש להכשיר את הערבות ולא להטיל אחריות על המציע בשל עוונו של עורך המכרז.

אולם, האמירה המעניינת והחשובה יותר בפסק הדין ניתנה בהתייחס להלכה בדבר ערבות מיטיבה כאשר סוגיה זו אמנם לא נדונה באופן ישיר, אך שניים מבין שלושת שופטי ההרכב (כב' השופט עמית וכב' השופט גרוסקופף) קראו לבחינה מחודשת של הסוגייה ואף קראו להפוך את ההלכה בעניין זה. בכך יש להעיד על שינוי מסוים במגמה הדווקנית ביחס לנושא ערבויות המכרז, לפחות ביחס לסוגיית הערבות המיטיבה.

אחת מאבני הדרך המרכזיות בפסיקה המרוככת ביחס לפגם בערבות הינה ניתן למצוא בפסק הדין בעת"מ (ת"א) 69997-11-20 טי אמ טי תל אביב מטרופוליטן טראמווי בע"מ נ' נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (פורסם בנבו, 20.12.2020) ובערעור שנדחה על פסק דין זה בבית המשפט העליון בעע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (פורסם בנבו, 20.5.2021) (להלן: "עניין נת"ע"). במקרה זה דובר במכרז ענק למימון, תכנון, הקמה, תחזוקה והעברה של שני פרויקטים - פרויקט הקו הירוק ופרויקט הקו הסגול במסגרת הקמת קווי הרכבת הקלה באזור גוש דן. למכרז הוגשה הצעה על ידי חברת אורבניקס שכללה ערבות מכרז אשר נמצאו בה שני פגמים - האחד, בשם המוטב לא נכתבה המילה "בע"מ", והשני, כי בכותרת הערבות נכתב כי היא ניתנת ביחס לפרויקט הקו הירוק (אף שהמכרז יועד כאמור גם לפרויקט הקו הסגול).

בפסיקת כבוד השופט גורסקופף בבית המשפט העליון ניתן למצוא הרחבה מסוימת להלכת אדמונית החורש, ובפרט ביחס לתנאי הראשון כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה. לעמדתו של כבוד השופט גורסקופף, חרף העובדה כי מעיון בכתב הערבות בלבד לא ניתן לעמוד על הליקויים, הרי שהתנאי התקיים כיוון שמדובר בליקויים ברורים הניתנים לתיקון והשלמה על ידי כל מי שמעיין במסכי המכרז.

פסק הדין אף הוסיף והרחיב כי במקרה דנן כלל אין צורך להידרש לחריגים לכלל ההתאמה ולהלכת אדמונית החורש. זאת כיוון שמסמכי המכרז קבעו שני מנגנונים שמטרתם למנוע פגמים בערבות - האחד, מנגנון פרה - רולינג המאפשר למציעים להגיש ערבות לבדיקה ואישור ועדת המכרזים, טרם הגשת הצעתם. השני, מנגנון המאפשר לועדת המכרזים להתעלם מחריגות בערבות המכרז או לבקש מהמציע ערבות מתוקנת, למעט ביחס לארבעה רכיבים מהותיים שהוגדרו במסמכי המכרז.

בעוד המנגנון הראשון לא הועיל לצדדים, שכן לאחר שהגישה ארבניקס את הערבות במסגרת הליך הפרה - רולינג, נערך שינוי נוסף בנוסח הערבות ובכך התייתר הליך זה (או לכל הפחות נדרש היה לבצע אותו פעם נוספת בהתייחס לנוסח המאושר החדש), הרי שהמנגנון השני, הביא להכשרת הערבות שכן הפגמים בערבות לא נגעו לנושאים המהותיים שהוגדרו במסמכי המכרז ואורבניקס אכן מסרה הבהרות ביחס לערבות, בהתאם לבקשת ועדת המכרזים.  

יצוין כי השופטים קרא ומינץ הצטרפו להכרעתו הסופית של השופט גורסקופף מן הטעמים הנוגעים לסמכותה של ועדת המכרזים שלא לפסול את הערבות במקרה דנן, מכוח תנאי המכרז, אך לא הצטרפו לעמדתו ביחס לריכוך והנסיגה מכללי החריגים לכלל ההתאמה המלאה.

מן הסקירה של פסקי הדין לעיל עולה, כי לצד המבחנים הקבועים בפסיקה נותן בית המשפט משקל גם ל"ערכו" של הפגם - קרי, האם הפגם פוגע ביכולת מימוש הערבות או פוגע באופן מהותי בתוקפה. כמו כן, ניתן משקל לפגמים ותקלות מצד עורך המכרז אשר בעטיים נגרם הפגם בערבות - נראה כי כל אלו מסייעים בידי בית המשפט להצדיק את ההחלטות שלא לפסול ערבויות בהן נתגלו פגמים כאלו ואחרים.

למעשה, ניתן לומר כי יש בפסיקה הרחבה מסוימת או לכל הפחות פירוט של התנאים שנקבעו בפסק הדין אדמונית החורש. עם זאת, נראה כי עדין מוקדם להכריז על בשורה של ממש - חרף העובדה שנשמעו כאמור עמדות הקוראות לשינוי בהלכה הנהוגה בעניין פגמים בערבות, הרי שאלו נאמרו כאמרות אגב או דעות מיעוט. למעשה, ההלכה בעניין אדמונית החורש נותרה על כנה ועל פי רוב, מקום בו הוכשר פגם בערבות, הוא הוכשר בהתאם למבחני המשנה שנקבעו בהלכה זו.

​

כלים להתמודדות עם סוגיית הפגם בערבות

כאמור, מן המפורט לעיל עולה כי מוקדם להכריז על היפוך מגמה של ממש בכל הקשור לפסילת ערבות מכרז פגומה ולחריגים לכלל ההתאמה המלאה. לנוכח האמור, נראה כי הן על עורך המכרז והן על משתתפי להתנהל תחת ההנחה כי ערבות מכרז פגומה תביא לפסילת ההצעה.

מבחינתו של משתתף המכרז, המשמעות הברורה מן האמור, הינה כמובן הצורך בבדיקה מדוקדקת של הערבויות טרם הגשת ההצעה.

אך יש לזכור כי השאיפה להימנע מפסילת הצעות בשל פגם בערבות אינה נחלתם של המציעים בלבד. למעשה, מבחינתו של עורך המכרז פסילתן של הצעות טובות בשל פגמים טכניים בערבות, מביאה לצמצום התחרות והיעילות הכלכלית של המכרז ולעיתים קרובות מונעת מעורך המכרז מלבחור בהצעה הטובה ביותר עבורו. על כן, נציע מספר צעדים אפשריים שמטרתם למתן את הסיכון שבפסילת הצעות טובות בשל פגם בערבות.

​

האם בכלל יש צורך בערבות המכרז?

כיום ניתן למצוא יותר ויותר גופים המחליטים להימנע מראש מהדרישה לצרף להצעה ערבות מכרז. כפי שצוין לעיל,  ערבות המכרז מקנה הגנה בפני נזקים מצומצמים ביותר, הקשורים אך ורק להליך המכרזי עצמו, ולא לנזקים הכרוכים בהתקשרות מכוח המכרז עצמה. יתרה מכך, מימוש של ערבות המכרז הינו אירוע נדיר והרשויות כמעט ואינן נזקקות לכלי זה. מכאן, שמומלץ לעורך המכרז לשקול בכובד ראש את הדרישה לערבות מכרז, ולקבוע דרישה שכזו רק במקרים בהם הנזק שעלול להיגרם למזמין כתוצאה מחזרה של מי מהמציעים מהצעתו הינו נזק משמעותי.

​

סעיפים במכרז המקנים שיקול דעת לעורך המכרז

דרך נוספת להתגבר על הקושי ביחס לסוגיית פסילת ערבות המכרז, הינה לכלול במסמכי המכרז סעיפים שונים המקנים לעורך המכרז שיקול דעת שלא לפסול את הערבות במקרים מסוימים ואף כאלו המאפשרים להתעלם מפגמים מסוימים, לבקש הבהרות ביחס אליהם ואף סמכות לבקש כתב ערבות מתוקן. על סעיף ברוח זו עמדנו בסקירה לעיל של פסק הדין בעניין נת"ע.

אולם, יש לזכור כי בעניין נת"ע נקבע גם כי סעיפים כגון אלו אינם יכולים להקנות לעורך המכרז שיקול דעת בלתי מוגבל ויש להקפיד לנסח אותם באופן ספציפי ומבלי לחרוג מהכללים שהותוו בפסיקה. כך למשל, לא ניתן לקבוע כי תהיה לוועדה סמכות לתקן כל פגם בערבות ויש לתחם את סמכותה לפגמים שאינם מהותיים ואשר תיקונם אינו כרוך בהענקת יתרון בלתי הוגן למציע כלפיו מתבצע התיקון.

    

פרה רולינג - בדיקה מקדמית של ערבויות המכרז

כלי נוסף בו ניתן לעשות שימוש בהקשר האמור הינו הליך פרה - רולינג. במסגרת הליך שכזה ניתנת למציעים האפשרות להגיש, טרם הגשת הצעתם, את נוסח הערבות לבדיקה. בכך מתאפשר לעורך המכרז לבצע בדיקה של הערבויות טרם הגשת ההצעות ולהורות למציעים לבצע התאמות ותיקונים בערבות. כמובן שבנקודת הזמן הזו ניתן עדין לקיים דו שיח בין הצדדים (בדומה להליך שאלות ההבהרה) וכמובן שפגם בערבות שתוגש לבדיקה אינה מהווה פגם שלא ניתן לתיקון.

היתרונות בהליך מעין זה הינם ברורים - הן למציע והן לעורך המכרז ניתנת האפשרות למנוע תקלות וטעויות מבעוד מועד ובכך להימנע מהצורך בפסילת ההצעה. עם זאת, יש לקחת בחשבון גם את החסרונות הטמונים בפרקטיקה האמורה - ראשית, הליך מעין זה מטיל אחריות על עורך המכרז ועשויה לחשוף אותו לטענות מצד מציע שערבותו לא תוקנה בהליך הפרה - רולינג, אך תמצא פגומה לאחר הגשת ההצעות. שנית, כפי שקרה בעניין נת"ע הליך זה עשוי להתרוקן מתוכן מקום שבו לאחר הליך הפרה - רולינג יעשו שינויים על ידי עורך המכרז בנוסח הערבות (למשל במקרה בו לאחר ביצוע ההליך, ידחה מועד הגשת ההצעות וכפועל יוצא מכך יהיה שינוי בתוקף הערבות).

​

סיכום

לסיכום, נראה כי מוקדם להכריז על היפוך מגמה של ממש בכל הנוגע להלכה בעניין פגמים בערבות מכרז. למעשה, נראה כי על פי רוב יאשר בית המשפט החלטה של ועדת המכרזים לפסול הצעה בגין פגם כזה או אחר בערבות.

על כן, מומלץ למשתתפי המכרז להתייחס בחרדת קודש לערבות המכרז ולוודא כי היא מוגשת בדיוק על פי דרישות המכרז ובדגש על התאמה לשינויים ועדכונים שפרסם עורך המכרז.

ביחס לעורך המכרז, מומלץ לבחון היטב את הנחיצות בערבות המכרז ובמידה ואכן הוחלט לכלול דרישה שכזו, לשקול לכלול מנגנונים שונים המקטינים את הסיכון לפסילת הצעות בשל פגמים בערבות. כמו כן, יש להימנע ככל הניתן מביצוע שינויים בדרישות הערבות במסגרת הליך שאלות ההבהרה ובמידה ושינויים כאלו אכן מתבצעים יש לוודא כי הם מפורסמים באופן ברור, נהיר ומודגש למשתתפי המכרז. 

   

עו"ד גיל מעיני, הינו בעל ניסיון עשיר בדיני המכרזים, לרבות ניסוח וליווי של עשרות הליכים בשנה.

האמור אינו מהווה ייעוץ משפטי.